张国伟：“借贷型”诈骗的辩护要点——以非法占有目的司法认定为视角
“借钱不还”式诈骗，即借贷型诈骗，是指行为人以非法占有为目的，通过民间借贷的形式，骗取公私财物的诈骗方式。由于此类犯罪通常发生于亲戚、朋友、同事、生意伙伴等熟人之间，并表现为民间借贷的形式，因此其与民间借贷纠纷中的欺诈行为存在诸多相似之处，这也导致了司法实践中经常会出现将民间借贷纠纷中的欺诈行为，作为刑事犯罪进行处理的情况。
借贷型诈骗与民间借贷中的欺诈行为，都包含行为人对出借人实施了欺骗行为。从实质意义上来看，借贷型诈骗是民间借贷中欺诈行为的一种具体表现，二者最大的不同在于借贷型诈骗要求借款人在借款时就具有非法占有目的，而民间借贷中的欺诈行为仅仅是借款人获得借款的手段，借款人实施欺诈行为时并不具有非法占有目的。作为犯罪主观方面的一部分，非法占有目的仅存在于行为人的主观意识中，无法为外界直接感知。在司法实践中，当行为人到案后拒不承认借款时具有非法目的时，法院只能通过推定的方式来确定其是否具有非法占有目的，这给法院认定借贷型诈骗带来了困难，也为律师进行无罪辩护提供了空间。本文将结合3个具体的无罪案例，从非法占有目的司法认定的角度，对“借贷型”诈骗的辩护要点进行简要梳理分析。
01、基本案情
案例一：
年11月至年3月间，被告人林某某以其经营的煤矿需要资金周转、做生意需要资金周转、收购煤矿股份需要资金为由，并以月息2分或3分为承诺，先后向董某1、董某2、程某1、胡某1等四人借款.97万元，用于归还其之前向他人借款本息、偿还煤矿运费等欠款以及个人消费，后于年6月变更联系方式离开婺源，不再与被害人联系。
另外，林某某在离开婺源前，于年4月15日与妻子柯某1协议离婚，约定婺源县某煤矿的股权、某煤矿风井33.3%的股权以及北京现代越野车一辆归林某某所有，而其夫妻共同所有位于婺源县的两处房屋及一处门面房归其妻柯某1所有，林某某经手所借债务由林某某承担。年6月柯某1将上述三套房产抵押给柯某2、郝某、郎某用于归还债务。
年4月8日林某某在安徽省池州市被公安机关抓获。年9月12日婺源县人民法院一审以林某某犯诈骗罪判处林某某有期徒刑十年六个月，罚金五万元。一审判决后，林某某不服提起上诉，年2月12日上饶市中院二审改判林某某无罪。
案例二：
年开始，被告人陆某以自己和前夫李某1经营的中山市*圃镇骏霖金属制品厂（以下简称骏霖厂）需要资金周转为由，先后多次向被害人王某1、王某2、陈某1、郭某、欧某1、陈某2借款，并逐步建立信任关系。年5月，陆某向王某1等人谎称骏霖厂投标东方国际集装箱（广州）有限公司（以下简称东方公司）废钢回收项目，并向王某1等人提供虚假的《东方国际集装箱（广州）有限公司废料投标文件》、骏霖厂向东方公司缴纳50万元保证金的收款收据，以投资东方公司废钢项目为由向王某1等人借款，并承诺分给被害人部分利润。事后，陆某没有将借款用于投资东方公司的废钢项目，而是用于个人消费、偿还借款、购买房产以及转贷他人。
检察院指控，陆某骗取被害人王某1共元，骗取被害人王某2共元，骗取被害人欧某1共444元，骗取被害人郭某共.6元，骗取被害人陈某元，骗取被害人陈某元，总计.6元。
年1月17日，佛山市顺德区法院以被告人陆某构成诈骗罪，一审判决陆某有期徒刑十四年，并处罚金五万元。陆某不服，提起上诉。年8月5日，佛山市中院以原审判决事实不清，证据不足，裁定将案件发回重审。年5月22日，佛山市顺德区法院重审改判被告人陆某无罪。
案例三：
被告人姚某某冒充国家机关工作人员与被害人戴某交往。年11月，被告人姚某某以投资“佳通轮胎LED灯”虚假项目为由，从被害人戴某处获得款项30万元；年5月，被告人姚某某以投资莆田市涵江区梧塘石子场为由，从被害人戴某处获得款项30万元；年5月，被告人姚某某以愿意出售其位于荔园小区的房产，用于偿还其所欠被害人戴某钱款，但因该房产已设定抵押，需先还清该房产所欠贷款后才能出售该房产为由，从被害人戴某处借款42.4万元。案发后，被告人姚某某于年1月5日被公安机关抓获。
年6月12日莆田市涵江区法院一审判决姚某某不构成诈骗罪（无罪）。
02、非法占有目的的认定标准
非法占有目的作为一种主观要素，看不见、摸不着。在司法实践中，认定行为人具有非法占有目的，主要通过两种方法：一是根据行为人的供述直接认定，二是通过行为人的行为方式及其他客观事实加以推定。
根据最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。同时，《纪要》结合司法实际，从以下七个方面对非法占有目的认定的标准进行了明确，即对于行为人通过欺骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的（1）明知没有归还能力而大量骗取资金；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人使用诈骗方法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
上述会议纪要、司法解释为司法实践中认定金融诈骗罪、集资诈骗罪中的非法占有目的的认定提供了具体认定标准，但其对评价“借贷型”诈骗罪中是否具有“以非法占有为目的”同样具有重要借鉴作用。
03、分析意见
关于案例一
二审法院经过审理查明：
1、关于借款去向问题。本案中上诉人林某某向董某1等四名被害人借款后，借款去向是明确的，虽然林某某所借款项大部分用于归还之前的旧债，但是其所归还的旧债大多是基于生产经营活动而产生的，大多不是用于归还其个人消费债务。此外根据在案证据显示，林某某从年起从事多种生产经营活动（投资电瓶厂、煤矿等），林某某向董某1等四人借款的数额（.97万元，尚有95.86万元未归还）与其从事的生产经营活动的规模相当，在案证据不能证明其所归还的旧债是基于肆意挥霍、违法犯罪活动等而产生的。
2、关于林某某离婚协议财产分割是否属于转移财产，逃避债务的问题。二审法院经审理查明，年4月15日，林某某与妻子柯某1协议离婚后并非是只承担债务，其也分得了煤矿股权及车辆，柯某1分得三套房产后也是将房产抵押给债权人，用于归还债务。林某某离开婺源县后，还委托亲属将自己的一辆车抵给债权人杜某用于归还借款。因此，二审法院认为现有证据无法证明林某某与其妻协议离婚，将房产登记到柯某1名下，就是逃避债务的行为。
3、关于林某某外逃离开婺源的行为是否属于逃避债务。二审法院审理查明，在林某某无法归还借款后，某些债权人确实存在过激逼债行为，林某某外出离开婺源县，没有证据证实其是变卖家产股权后携款潜逃，不能排除其外逃是出于躲债的原因。
综合上述因素，二审法院认为，林某某未能归还债权人的借款，存在煤矿市场行情不景气、自身经营不善等原因，根据现有证据不能充分证实林某某与柯某1协议离婚，将房产登记到柯某1名下，就是逃避债务的行为，林某某外逃离开婺源县也不足以说明其具有拒绝返还借款的主观目的，因此最终改判林某某无罪。
从上述事实查明情况以及裁判理由来看，在“借贷型”诈骗案件中，“以非法占有为目的”作为成立诈骗罪的法定要件，其认定过程需要坚持主客观相一致的原则，应当根据案件具体情况全面分析被告人借款时的实际偿还能力，借款后的实际用途，及未能归还借款的具体原因，避免单纯根据损失结果客观归罪，对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成借款不能返还的，不能当然的认定为具有非法占有的目的。
关于案例二
在本案重审过程中，法院查明被告人陆某在向被害人王某1等人借款时，确实提供了虚假的《东方国际集装箱（广州）有限公司废料投标文件》，及骏霖厂向东方公司缴纳50万元保证金的收据的情况，陆某借款后也未将款项用于投资东方公司的废钢项目，而是将款项转给了萧某1和曾某1，在被害人向其索要借款时，陆某亦无法向被害人偿还借款。但法院并未据此认定陆某具有诈骗被害人的犯罪事实，其主要理由为：在案证据无法证明陆某具有非法占有被害人财物的主观故意。具体认定理由包含以下几个方面：
1、被告人陆某在借款未能归还给被害人后，未实施逃避债务行为。一方面，陆某在在被害人向其追讨借款时即告知其借款的真实去向，并会同被害人向萧某1、曾某1追讨款项；另一方面，陆某在被害人报案后，主动到公安机关说明情况。
2、被告人陆某与萧某1、曾某1之间的经济往来关系没有查明，不能排除其借款是为了赚取高额利润的合理怀疑。根据涉案账户的银行流水清单记录，证实被告人陆某向某1、曾某1转款高达多万元，被告人陆某称其是与二人合作投资钢材生意，但萧某1、曾某1的证言均对此予以否认，萧某1称不认识被告人陆某，而曾某1虽然承认是她要求被告人陆某将款项转至其指定的萧某1账户，但称被告人陆某向其转款是归还借款，并非合作投资。鉴于双方对此说法不一致，不能排除被告人陆某是受萧某1、曾某1二人蒙骗，其借款的目的是为了赚取高额利润，并不是为了非法占为己有的可能性，故现有证据不足以认定被告人陆某具有非法占有的主观故意。
3、公诉机关未查明被告人陆某的借款动机、目的及其转款给萧某1、曾某1的真实用途的证据。
笔者认为，法院认定陆某不具有非法占有被害人财物主观故意的根本原因，应当是上述第二点理由，即陆某借款后的钱款用途、去向，以及萧某1、曾某1在本案中实际作用，陆某借款后并未将款项用于个人肆意挥霍、进行违法犯罪活动、或者转移、隐匿财产的行为。而陆某在借款未能归还给被害人后未实施逃避债务行为，而是主动向被害人披露借款的真实去向，并积极会同被害人向萧某1、曾某1追讨款项，则加深了合议庭对陆某没有非法占有被害人财物的主观目的的内心确信。
关于案例三
根据法院查明的事实，本案中被告人姚某某确实存以虚假“国欢镇副镇长”等身份与被害人戴某进行交往，并通过虚构“佳通轮胎LED灯”项目投资、莆田市涵江区梧塘石子场项目投资、出售荔园小区房产用以还款等虚假事由向被害人进行借款的情况。
法院认定姚某某不构成诈骗罪的主要理由是：在卷证据无法查明被告人姚某某与被害人戴某除起诉书指控的款项外的其他经济往来情况，且被告人姚某某在未出具书面收款凭证的情况下，仍向被害人戴某归还了大部分款项；现有证据无法证实被告人姚某某具有非法占有被害人财物的主观故意，亦无法证实被告人姚某某归还本案起诉书指控的诈骗数额情况。
笔者经过对判决书引用证据及辩护意见进行梳理，发现控方指控证据存在以下问题：
起诉书指控的三笔借款，被害人戴某均非一次性汇给被告人，而都是通过多次小额转账，分笔支付，时间跨度长达1年半，被告人从未向被害人戴某出具任何书面收款凭证。在此期间，被告人姚某某亦有20余次向戴某进行还款的记录。此外，除了起诉书指控的三笔借款，戴某与姚某某之间还有多次资金往来记录，有些甚至发生于起诉书指控的第一笔借款之前。
由此可见，被告人与被害人之间复杂的经济往来，导致了本案起诉书指控数额无法查清。在三笔借款发生过程中，被告人在未向被害人出具书面借款凭证的前提下，仍然向被害人进行了多达20余次的还款行为，也是本案无法认定被告人具有非法占有被害人财物的主观故意的关键。
综上所述，笔者认为在办理“借贷型”诈骗案件中，当被告人存在确实通过虚构事实、隐瞒真相的手段取得借款，且事后无法偿还的情况，应当结合案件具体证据情况，对被告人借款前的偿还能力，借款后的钱款去向、用途，无法偿还借款的原因，是否具有转移、隐匿财产，逃避债务的行为，以及被告人与被害人之间的资金往来状况进行全面细致的分析，重点考察被告人是否具有非法占有被害人财物的主观故意和目的。
律师简介
张国伟律师
北京市京师律师事务所律师
京师（全国）刑委会诈骗罪与金融诈骗罪辩护研究中心研究员
诈骗罪与金融诈骗罪辩护研究中心简介
诈骗罪是是一种发展变化十分迅速的犯罪类型，诈骗罪、各种金融诈骗罪、合同诈骗罪层出不穷，变化多样。在非法经营罪、非法吸收公众存款罪、虚假破产罪、操纵证券、期货市场罪、组织、领导传销活动罪、贪污罪、职务侵占罪中，处处可见其身影。诈骗罪与金融诈骗罪辩护研究中心将充分发挥京师刑事辩护的人才优势，建立系统的研究网络，积极探索新形势下诈骗罪与金融诈骗罪的规律和特点，不断提高诈骗罪与金融诈骗罪辩护的水平。
如果有诈骗类犯罪的相关成功案例，或者正在办理的疑难案件都可以与本研究中心进行交流、探讨，本研究中心将会提供积极的支持。
作者/来源：北京京师珠海律所
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